2015年萬國司考周報5月份第四刊

萬國司考周報

【本期導讀】

>>新法速遞——《最高人民法院關于巡回法庭審理案件若干問題的規定》的理解與適用(二)

>>高頻考點——司法考試刑法中緩刑、減刑、假釋之比較

>>樂學有道——如何更好地解答司法考試卷四主觀題

>>法律小幽默——打官司

【萬國寄語】

我們全都要從前輩和同輩學習到一些東西。就連最大的天才，如果想單憑他所特有的內在自我去對付一切，他也決不會有多大成就。

-- 歌德

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2015年5月第四刊

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【新法速遞】

《最高人民法院關于巡回法庭審理案件若干問題的規定》

的理解與適用(二)

上一期周報中，我們介紹了巡回法庭的設置地點、巡回區域、機構性質、受案范圍等內容進行了介紹，本期我們將就剩余內容進行闡述和解讀。

四、關于當事人向巡回法庭提交材料的程序

1.關于立案工作。巡回法庭應當設立訴訟服務中心，為當事人提供訴訟咨詢、材料收轉、立案登記等服務。對于屬于巡回法庭受案范圍的案件材料，巡回法庭訴訟服務中心應當接收并登記。經審查符合法律規定的立案條件的，在最高人民法院辦案信息平臺統一編號立案。如果該案件應當由最高人民法院本部審理或辦理，當事人應當直接將案件材料遞交或郵寄至最高人民法院本部。如果當事人要求巡回法庭轉交給最高人民法院本部的，巡回法庭應當轉交。

2.關于上訴程序。對于當事人不服巡回區內高級人民法院作出的第一審行政或者民商事判決、裁定提起上訴的，上訴狀應當通過原審人民法院向巡回法庭提出。當事人直接向巡回法庭上訴的，巡回法庭應當在五日內將上訴狀移交原審人民法院。原審人民法院收到上訴狀、答辯狀，應當在五日內連同全部案卷和證據，報送巡回法庭。

3.關于申請再審和申訴。當事人對巡回區內高級人民法院作出的已經發生法律效力的判決、裁定申請再審或申訴的，應當向巡回法庭提交再審申請書、申訴書等材料。如果當事人直接向最高人民法院本部遞交再審申請書、申訴書等材料的，最高人民法院本部應當告知其向巡回法庭提交。如果當事人堅持要求最高人民法院本部為其轉交的，最高人民法院本部也可以為其轉交。當事人向最高人民法院本部郵寄再審申請書、申訴書等材料的，最高人民法院本部應當及時將相關材料移交巡回法庭。

五、關于巡回法庭與最高人民法院本部的關系

1.關于特定類型案件的移送。巡回法庭普遍設立后，最高人民法院本部應當將工作重心轉移到監督指導上，主要審理一些對統一法律適用有重大指導意義、具有重大示范價值、能夠作為指導性案例的案件?！兑幎ā返诎藯l第一款規定了最高人民法院本部要求巡回法庭將對統一法律適用有重大指導意義的案件移送本部審理的情形;第二款規定了巡回法庭主動將對統一法律適用有重大指導意義的案件報請最高人民法院本部審理的情形。

2.關于巡回法庭的審判管理工作。巡回法庭受理的案件統一納入最高人民法院審判信息綜合管理平臺進行管理。當事人通過中國法院審判流程信息公開網，即可查詢到由巡回法庭受理的案件信息，及時了解和監督案件進展情況。巡回法庭作出的裁判文書應當上傳至中國裁判文書網，依法向當事人和全社會公開。

3.關于巡回法庭的廉政監督機制。首先，每個巡回法庭都配備了廉政監察員，負責巡回法庭的日常廉政監督工作。其次，巡回法庭也將加強自律，依托現代信息化手段和司法公開舉措，建立主審法官、合議庭行使審判權與庭長、副庭長行使監督權的全程留痕、相互監督、相互制約機制，確保監督不缺位、監督不越位、監督必留痕、失職必擔責。最后，最高人民法院監察局將通過受理舉報投訴、查處違紀案件、開展司法巡查和審務督察等方式，對巡回法庭及其工作人員進行廉政監督。

六、關于巡回法庭的審判權力運行機制

1.關于主審法官的界定。最高人民法院選拔辦案能力突出、審判經驗豐富的審判人員擔任巡回法庭主審法官，巡回法庭的合議庭由主審法官組成。這就意味著，巡回法庭不設置固定的合議庭，不設固定的審判長職位，法官人人平等，皆可擔任審判長。每名主審法官都配備相對固定的法官助理和書記員，法官本人集中精力行使判斷權和裁決權。

2.關于合議庭辦案機制。巡回法庭設庭長1名、副庭長2名，法庭庭長、副庭長參加合議庭直接審理案件。巡回法庭庭長或者副庭長參加合議庭審理案件時，應當擔任審判長。庭長、副庭長同時參加合議庭審理案件時，庭長擔任審判長。合議庭審理案件時，則由承辦案件的主審法官擔任審判長。巡回法庭作出的判決、裁定，合議庭成員依次簽署后，由審判長簽發。庭長、副庭長原則上不再簽發未參審案件的裁判文書。未來，巡回法庭還可以參照域外上訴法院的“滿席聽審”制度，探索由全體主審法官組成大合議庭審理重大、疑難案件，建立完善主審法官聯席會議制度，借助主審法官集體智慧，及時研究解決問題，統一法律適用。

【高頻考點】

司法考試刑法中緩刑、減刑、假釋之比較

【考點精講】

緩刑、假釋、減刑一向是司法考試的重要考點，記憶性較強，且容易混淆，現將這三者有關內容做一梳理，希望能夠幫到學員們理解記憶。

一、適用范圍

緩刑 拘役、3年以下有期徒刑

減刑 管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑

假釋有期徒刑、無期徒刑

二、執行條件

緩刑對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。

減

刑

1.如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現的，或者有立功表現的，可以減刑;

2.有下列重大立功表現之一的，應當減刑： 阻止他人重大犯罪活動的;檢舉監獄內外重大犯罪活動，經查證屬實的;有發明創造或者重大技術革新的;在日常生產、生活中舍己救人的;在抗御自然災害或者排除重大事故中，有突出表現的;對國家和社會有其他重大貢獻的。

假釋如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，假釋后不致再危害社會的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核準，可以不受上述執行刑期的限制。

三、刑期起算

緩刑判決之日起

減刑1.管制、拘役、有期徒刑減刑后的刑期應從原判決執行之日起計算，原判刑期已經執行的部分時間，應計算到減刑后的刑期以內。

2.無期徒刑減為有期徒刑的刑期，從裁定減刑之日起計算，已經執行的刑期以及判決宣告前羈押的日期，不得計算在裁定減刑后的有期徒刑的刑期以內。

3.無期徒刑減為有期徒刑以后再次減刑的，按照有期徒刑減刑的方法計算。

4.對曾經被依法適用減刑的，后再審改判的，原來的減刑仍然有效，應從改判后的刑期中扣除 。

四、應當遵守的規定

緩刑1.遵守法律、行政法規，服從監督。

2.按照考察機關的規定報告自己的活動情況。

3.遵守考察機關關于會客的規定。

4.離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經考察機關批準

假釋

1.遵守法律、行政法規，服從監督。

2.按照考察機關的規定報告自己的活動情況。

3.遵守考察機關關于會客的規定。

4.離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經考察機關批準

五、關于累犯 的適用

緩刑不適用

減刑 適用

假釋 不適用

六、考驗期

緩刑 1. 拘役：原判刑期以上1年以下，但是不能少于2個月。

2. 有期徒刑：原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。

3. 緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。判決確定以前先行羈押的，不能折抵考驗期。

減刑 無考驗期

假釋 有期徒刑的假釋考驗期限，為沒有執行完畢的刑期;無期徒刑的假釋考驗期限為10年。假釋考驗期限，從假釋之日起計算。

七、撤銷

緩刑

1. 有漏罪和新罪的，實行數罪并罰，不存在先減還是后減問題。原判決宣告以前先行羈押的，羈押日期應當折抵刑期。

2. 被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，違反法律(不包括刑法)、行政法規或者國務院公安部門有關緩刑的監督管理規定，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。此時不存在數罪并罰的問問題。原判決宣告以前先行羈押的，羈押日期應當折抵刑期。

減刑不可撤銷

假釋1. 漏罪：先并后減。假釋后的考驗期不得計算在新判決的刑期之內。

2. 新罪：先減后并。假釋后的考驗期不得計算在新判決的刑期之內。

3. 被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內，有違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關假釋的監督管理規定的行為，尚未構成新的犯罪的，應當依照法定程序撤銷假釋，收監執行未執行完畢的刑罰。此時不存在數罪并罰的問題。

【真題索引】

(2011年卷二10題)關于緩刑的適用，下列哪一選項是錯誤的?( )

A.被宣告緩刑的犯罪分子，在考驗期內再犯罪的，應當數罪并罰，且不得再次宣告緩刑

B.對于被宣告緩刑的犯罪分子，可以同時禁止其從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人

C.對于黑社會性質組織的首要分子，不得適用緩刑

D.被宣告緩刑的犯罪分子，在考驗期內由公安機關考察，所在單位或者基層組織予以配合

【答案】D

【解析】選項A說法正確?！缎谭ā返谄呤邨l第一款規定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。另外，《刑法修正案(八)》第十一條第一款規定，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：(一)犯罪情節較輕;(二)有悔罪表現;(三)沒有再犯罪的危險;(四)宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。據此可知，適用緩刑必須符合的條件之一是“沒有再犯罪的危險”，行為人被宣告緩刑后，在考驗期內再犯罪的，說明其人身危險性嚴重，有再次犯罪的危險，難以改造，不符合緩刑的適用條件，不得再次宣告緩刑。

選項B說法正確?！缎谭ㄐ拚?八)》第十一條第二款規定，宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。

選項C說法正確?！缎谭ㄐ拚?八)》第十二條規定，將第七十四條修改為：對于累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。黑社會性質組織屬于犯罪集團，因此，對于黑社會性質組織的首要分子不得適用緩刑。

選項D說法錯誤?！缎谭ㄐ拚?八)》第十三條規定，將第七十六條修改為：對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社區矯正，如果沒有本法第七十七條規定的情形，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執行，并公開予以宣告。據此可知，在此次修改中刪除了原來由公安機關考察的規定。

【樂學有道】

如何更好地解答司法考試卷四主觀題

很多考生覺得第四卷的題目很難得分，考下來也不知道能拿多少分，感覺沒有什么頭緒。但我們考慮下，對于閱卷的老師來說，每一卷的時間很有限，其實大多不是很仔細的在閱讀，每天他們要批閱大量的試卷，所以卷面的整潔是很重要的。如果卷面字跡潦草，老師看起來就心情煩躁，誰還有時間和精力一點點的找你答題的觀點呢?所以答題時，不論結論是否正確，要保證卷面的整潔，即使字寫得不好，也要做到行列的整齊。

其次，我們在復習時要保證足夠的題目練習量。怎樣做到呢?其實很簡單就是每天都要動筆寫。對于司考的真題，參照答案，要經過自己大腦的思考，動筆寫下答案。這樣在寫的過程中，就是對法律理論和部門法知識點復習的過程，同時也是解題觀點理解記憶的過程。要勤于思考，變被動接受答案為主動的思考解題觀點。這樣在考試的時候，才能總結出考點在哪里。

再次，因為考試的題量很大，所以經過平時的訓練，在考試的時候面對考題要相信自己。因為考生在答題時往往依據的是平時的復習成果和對法條的理解，經過自己的分析和臨場的反應能力得來的答案。所以不要總感覺很難，不敢下筆，相信你自己的分析，不要總是改來改去，既浪費了時間，也許還把正確的答案改錯了，適得其反。

最后，做答法理題的時候，要針對題目中的材料有的放矢，不要拋開材料，自己亂發揮。主要抓住重點分析原因，剖析背景，提出解決方法等等。有些問題其實并沒有絕對正確的理論觀點，所以你在闡述自己的觀點時，一定要能夠自圓其說。對于部門法的題目，一定要仔細閱讀案例，不要著急的作答。在閱讀題目的時候要結合問題進行思考，這樣既可以節省時間，也清楚了考點所在。作答時要先易后難，言簡意賅。不要畫蛇添足，寫出答案的關鍵點就可以了。

【法律小幽默】

打官司

年輕的律師第一次打官司就贏了，他回到家，對老律師父親說道：“爸爸，你還記得你經手的那宗約翰和彼得的沒完沒了的官司嗎?我只用了一個月便把它順利地解決了。你瞧，連律師費都拿到手了。真不明白你怎么會拖那么久也沒有辦完。”老律師：“孩子，你知道我是怎么供你讀完法學院的嗎?”

短評 ：姜還是老的辣啊!

【溫馨提示】

本刊為萬國內部資料，每周一刊，內容將會覆蓋所有與司法考試相關的知識點和備考小貼士，讓萬國和您一起揚帆起航，共同迎戰未來司考之路。

下期內容更精彩，敬請期待!