2017年司法考試法理學—高暉云老師精華真題整理（十一）

        深受學員歡迎的高暉云老師與萬國陳少文老師、行政黃韋博老師號稱“司考培訓武漢三劍客”，高老師注重培養學生們理論法之間關聯的思維，授課詼諧流暢，常舉許多案例緊扣真題，深入淺出地解析司考規律，如果你也有幸聽過，滿載而歸的感覺一定會讓你直呼過癮。

1、

【2014-1-62】根據《選舉法》的規定，關于選舉制度，下列哪些選項是正確的？

A．全國人大和地方人大的選舉經費，列入財政預算，由中央財政統一開支

B．全國人大常委會主持香港特別行政區全國人大代表選舉會議第一次會議，選舉主席團，之后由主席團主持選舉

C．縣級以上地方各級人民代表大會舉行會議的時候，三分之一以上代表聯名，可以提出對由該級人民代表大會選出的上一級人大代表的罷免案

D．選民或者代表10人以上聯名，可以推薦代表候選人

【解析】

這題考什么？選舉法重要規定。

A錯誤——選舉法第七條規定，“全國人大和地方人大的選舉經費，列入財政預算，由國庫開支”?！皣鴰扉_支”并不等于“中央財政統一開支”，國庫可分為財政國庫和財產國庫，財產國庫至少包括土地、建筑、貴金屬等其他非貨幣形態的財產。

B項正確——根據《香港特別行政區選舉第十二屆全國人民代表大會代表的辦法》第6條規定，“選舉會議第一次會議由全國人民代表大會常務委員會召集，根據全國人民代表大會常務委員會的提名，推選十九名選舉會議成員組成主席團。主席團從其成員中推選常務主席一人。主席團主持選舉會議。主席團常務主席主持主席團會議?！睂嶋H上，我國選舉法并未對香港、澳門兩個特區選舉全國人大代表的名額和辦法作出具體規定，而只是授權全國人大另行規定。

C項錯誤——選舉法第四十八條第1款規定，“縣級以上地方各級人民代表大會舉行會議的時候，主席團或十分之一以上代表聯名，可以提出對由該級人民代表大會選出的上一級人大代表的罷免案。在人民代表大會閉會期間，縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會主任會議或者常務委員會五分之一以上組成人員聯名，可以向常務委員會提出對由該級人民代表大會選出的上一級人民代表大會代表的罷免案。罷免案應當寫明罷免理由?！庇纱丝梢?，對上一級人大代表的罷免案的提出主體，人大開會期間是主席團或代表聯名，人大閉期間是人大常委會主任會議或常委會成員聯名。實際上，這是一個規律。

D項正確——《選舉法》第二十九條第2款規定：“各政黨、各人民團體，可以聯合或單獨推薦代表候選人。選民或者代表，十人以上聯名，也可以推薦代表候選人?！庇每谠E來記憶就是，“黨，團，民、代，十人以上”。

【小結】選舉法年年都考，因為選舉是整個國家機關運作的起點——如果沒有選舉，就沒有人大代表產生，就不能組成各級人大，就無法產生各級國家機關，就更別談政權的運作了。所以，選舉法年年考。幸運的是，迄今為止，選舉法的考查都是難度適中，并無偏難怪的題目出現。

2、

【2014-1-61】根據《立法法》的規定，下列哪些選項是不正確的？

A．國務院和地方各級政府可以向全國人大常委會提出法律解釋的要求

B．經授權，行政法規可設定限制公民人身自由的強制措施

C．專門委員會審議法律案的時候，應邀請提案人列席會議，聽取其意見

D．地方各級人大有權撤銷本級政府制定的不適當的規章

【解析】

這題考什么？立法法關于法律制定的權限的規定。

A項錯誤——根據《立法法》第四十六條規定，“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求?！贝颂幉o地方各級政府。在這里，有一個記憶技巧值得推薦：即“兩央”（國務院、中央軍事委員會），“兩高”（最高人民法院、最高人民檢察院）是全國人大開會期間和全國人大常委會開會期間不變的提案主體，不管何種提案，他們都有提案權。這樣一來，就只用記憶其他提案主體了。

B項錯誤——《立法法》第八條規定了只能制定法律，不可以其他形式加以規定的事項，其中第5款就是“對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”，與此同時，《立法法》第9條又進一步規定，本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！庇纱丝梢?，關于公民政治權利、人身自由，犯罪和刑罰，司法制度這三項，絕對只能用法律的形式加以規定，這被稱為“絕對保留”，其記憶口訣是“政治權利和自由，司法制度罪與罰”。

C項錯誤——《立法法》第二十七條第2款規定，“專門委員會審議的時候，可以邀請提案人列席會議，發表意見?！弊⒁獯颂幨恰翱梢浴倍恰皯?。

D項錯誤——《立法法》第九十七條對于改變或者撤銷法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的權限作了規定，其中第5款規定：“地方人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府制定的不適當的規章?！弊⒁?，這一權限只能由地方各級人大常委會來行使，地方各級人大沒有這一權限。對于《立法法》第九十七條的改變或撤銷，其記憶要訣如下：

領導關系：可改可撤→人大與其常委會之間、政府上下級之間。

監督關系：可撤不可改→上下級人大之間、人大與政府之間。

批準關系：可撤不可改→自治條例單行條例、較大市地方性法規只能撤銷，不能改變。

授權關系：只能撤權或撤法→適用于全國人大授權的行政法規、授權經濟特區立法。

【小結】歷年真題表明，憲法最重要的考點就是權限，沒有之一。

3、

【2014-1-60】根據《憲法》和法律的規定，關于國家機構，下列哪些選項是正確的？

A．全國人民代表大會代表受原選舉單位的監督

B．中央軍事委員會實行主席負責制

C．地方各級審計機關依法獨立行使審計監督權，對上一級審計機關負責

D．市轄區的政府經本級人大批準可設立若干街道辦事處，作為派出機關

【解析】

這題考什么？全國人大代表的監督，中央軍委的領導體制，地方審計機關的領導體制，派出機關。這是一道典型的拼盤題目。

A項正確——《憲法》第77條規定，“全國人民代表大會代表受原選舉單位的監督。原選舉單位有權依照法律規定的程序罷免本單位選出的代表”。其實，不僅是全國人大代表如此，地方各級人大代表都是如此，一句話，此處的規律是：誰產生代表，誰就有權監督代表，罷免代表。

B項正確——《憲法》第93條第3款規定，“中央軍事委員會實行主席負責制”。實際上，但凡講求效率的國家機關，都是首長負責制，但凡講求穩妥的國家機關，都是集體負責制。因此，政府是首長負責制，軍委是首長負責制，而人大常委會是集體負責制，法院、檢察院也是集體負責制。

C項錯誤——《憲法》第109條規定：“縣級以上的地方各級人民政府設立審計機關。地方各級審計機關依法獨立行使審計監督權，對本級人民政府和上一級審計機關負責”。由此可見，地方各級審計機關要負責的對象有兩個，而選項只說了一個，因此是錯誤的。

D項錯誤——《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第68條第3款規定：“市轄區、不設區的市的人民政府，經上一級人民政府批準，可以設立若干街道辦事處，作為它的派出機關”。實際上，作為派出機關，街道辦事處也好，更高級別的行政公署也好，派出到農村的區公所也好，它們的共同本質都是政府派出機關，永遠跟人大無關。如果能掌握這一常識，就算不知道法條的規定，也不會出錯。

【小結】拼盤題的特點是因為來源雜，所以不復雜，從本題來看，其實每個選項都是圍繞常識作文章，所以難度并不大。

4、

【2014-1-58】在羅馬法的復興和傳播過程中，法學研究起了重要的推動作用。關于羅馬法復興和傳播的說法，下列哪些選項是正確的？

A．羅馬法復興的原因，在于西歐當時的法律極不適應商品經濟發展的需要

B．為改造落后的封建地方習慣法，在對羅馬法與西歐社會司法實踐結合的研究過程中，形成了“社會法學派”和“注釋法學派”

C．羅馬法的研究，形成了世俗的法學家階層，將羅馬法運用于實踐，為成長中的資本主義關系提供了現成的法律形式

D．在全面繼承羅馬法的基礎上，形成了大陸法系和英美法系

【解析】

這題考什么？羅馬法的復興和傳播。

A項正確——用馬克思主義唯物史觀來衡量，如果現有的法律不適應經濟基礎的需要，就會有新的法律產生以適應這些需求，羅馬法復興的原因，正在于西歐當時的法律極不適應商品經濟發展的需要。實際上，對這一選項作出判斷并不困難——多年的政治課不至于白上了。

B項錯誤——對此選項作出正確判斷，首先需要大致了解羅馬法復興的緣起。公元1135年《查士丁尼學說匯纂》原稿被考古發現，這部原稿被送到意大利的波倫亞大學，用當時流行的注釋方法加以研究，形成了前期的注釋法學派。隨著《學說匯纂》研究的深入，學者們又致力于將其與中世紀的司法實踐相結合，以改造落后的封建地方習慣法，由此而形成的學派被稱為“評論法學派”。由此可知，該選項的錯誤有二：其一，羅馬法復興的過程中，并未形成什么“社會法學派”；其二，與改造落后的封建地方習慣法相連的，是“評論法學派”而非“注釋法學派”。

C項正確——羅馬法的復興，是由世俗的大學完成的，這在當時由神學、僧侶法學家把持法學的中世紀，是一個異數。而這一異數的直接后果就是，世俗的法學家階層開始在大學中形成，它不同于神學法學家團體，它改變了教會僧侶掌握法律知識的局面。隨著世俗法學家把羅馬法運用于實踐，成長中的資本主義也就慢慢擁有了現成的法律形式。

D項錯誤——從繼承羅馬法的角度來看，大陸法系和英美法系都有份，不過，只有大陸法系全面繼承了羅馬法，至于英美法系對羅馬法的繼承，則遠遠沒有達到全面的程度。

【小結】本題是外國法制史考查中較為常見的專項考查，其選項并未東扯西拉考太多相關知識，也沒有更變態的歷史案例與知識相對應的考查。一句話到底，背，多分。

5、

【2014-1-57】明太祖朱元璋在洪武十八年（公元1385年）至洪武二十年（公元1387年）間，手訂四編《大誥》，共236條。關于明《大誥》，下列哪些說法是正確的？

A．《大明律》中原有的罪名，《大誥》一般都加重了刑罰

B．《大誥》的內容也列入科舉考試中

C．“重典治吏”是《大誥》的特點之一

D．朱元璋死后《大誥》被明文廢除

【解析】

這題考什么？明大誥。

A項正確——朱元璋的立法指導思想就是“重典治國”，它又分為“重典治吏”和“重典治民”，其中，前者尤為朱元璋所看重?！睹鞔笳a》就是“重典治吏”思想的集中體現，它是朱元璋在修訂《大明律》之時，為防止“法外遺奸”而特意制定的。朱元璋將其親審案例加上因案而發的訓導匯編成《明大誥》四編，作為特別刑法法規頒行天下，對于明律中的罪名，《明大誥》一般都予以加重處罰。

B項正確——《明大誥》是中國法制史上空前普及的法規，其原因就在于朱元璋的力推，當時規定，家有大誥一本，遇罪減等，與此同時，將《明大誥》的內容列入科舉考試，因此，一時間誦讀講傳《明大誥》之風盛行。

C項正確——如A項所述，在此不再贅言。

D項錯誤——《明大誥》在朱元璋死后，并未被明文廢除，而是被束之高閣，漸漸失去了法律效力。

【小結】本題純屬死記硬背的題目，沒有任何技巧可言。

6、

【2014-1-56】中國古代關于德與刑的關系理論，經歷了一個長期的演變和發展過程。下列哪些說法是正確的？

A．西周時期確立了“以德配天，明德慎罰”的思想，以此為指導，道德教化與刑罰處罰結合，形成了當時“禮”、“刑”結合的宏觀法制特色

B．秦朝推行法家主張，但并不排斥禮，也強調“德主刑輔，禮刑并用”

C．唐律“一準乎禮，而得古今之平”，實現了禮與律的有機統一，成為了中華法系的代表

D．宋朝以后，理學強調禮和律對治理國家具有同等重要的地位，二者“不可偏廢”

【解析】

這題考什么？中國古代立法指導思想。

A項正確——總體上而言，夏、商、周三代均處于神權法時代，但是，西周與前兩代不同，“夏人尊命，殷人尊神”，西周以來卻在天、人二者之中有意識提高了人的能動性，所謂“以德配天，明德慎罰”的背后，其實是人能動地執行天意，以獲得上天的青睞和輔佐。之所以如此，是吸取夏商滅亡之教訓之故——夏、商皆自稱天子，為何老天卻滅了他們呢？對此，西周人提出了“皇天無親，惟德是輔”的說法，既然夏、商末代之君都失德，老天也不會因為他們是“天子”而輔佐他們，那么，商湯伐夏桀，武王伐紂就有了正當性。自此之后，在“以德配天，明德慎罰”的立法思想指導下，道德教化與刑罰處罰結合，前者以“禮”為主要形式，后者以“刑”為主要形式，二者結合，就形成了西周宏觀法制特色。

B項錯誤——該選項的錯誤之處在于“也強調‘德主刑輔，禮刑并用’”，實際上，對 “德主刑輔，禮刑并用”的強調是儒家特色而非法家主張。至于該選項的前半段——“秦朝推行法家主張，但并不排斥禮”，并沒有錯誤，要知道法家反對禮治并不意味著法家對禮的排斥，他們只是不同意把禮上升到治國理政的高度，對于禮在日常生活中的正面作用，法家還是認可的，秦朝的實際情況也是這樣，秦朝官方并未將禮打入冷宮。

C項正確——唐律“一準乎禮，而得古今之平”是紀曉嵐在編纂《四庫全書》的過程中，披閱《唐律疏議》時所發之感慨，這段感慨準確地概括了唐律“禮法合一”的特點，從唐律的歷史地位來看，它也是中華法系的代表，能夠與之相提并論的，在清朝人薛允升看來，似乎只有《大明律》，實際上，這二者都可說是中華法系的代表，只不過彼此間有差異而已。

D項正確——禮律二者“不可偏廢”是南宋理學家朱熹所說，后來被繼起的歷代皇帝一次次地追認為真理。宋人好發揮古語，朱熹是其中的佼佼者，這個“不可偏廢”就是他發揮“明刑弼教”的結論之一，“明刑弼教”來自于古老的《尚書》中的“大禹謨”，原意是刑罰是教化的輔弼，但是，朱熹卻有意提高了刑的地位，說二者“不可偏廢”。不僅如此，朱熹還從“禮律合一”的角度進一步論證說，“故圣人之治，為之教以明之，為之刑以弼之，雖其所施或先或后或緩或急”，看他的意思，刑罰和教化二者已然沒有先后順序、緩急之別了。

【小結】立法思想是中國法制史的傳統考點，無論是內容還是形式，從來沒有過新意——歷史既定的事兒能怎么變呢？所以，應對策略有兩種：上策是理解記憶，下策是死記硬背，二者都可，隨意自選。

7、

【2014-1-55】甲騎車經過乙公司在小區內的某施工場地時，由于施工場地濕滑摔倒致骨折，遂訴至法院請求賠償。由于《民法通則》對“公共場所”沒有界定，審理過程中雙方對施工場地是否屬于《民法通則》中的“公共場所”產生爭議。法官參考《刑法》、《集會游行示威法》等法律和多個地方性法規對“公共場所”的規定后，對“公共場所”作出解釋，并據此判定乙公司承擔賠償責任。關于此案，下列哪些選項是正確的？

A．法官對“公共場所”的具體含義的證成屬于外部證成

B．法官運用了歷史解釋方法

C．法官運用了體系解釋方法

D．該案表明，同一個術語在所有法律條文中的含義均應作相同解釋

【解析】

這題考什么？法律證成、法律解釋。

A項正確——證成分為外部證成和內部證成，內部證成是從大前提、小前提推導出結論的過程，外部證成是對大前提或小前提進行論證的過程。所謂大前提即法律規定，小前提即案件事實，因此，外部證成有兩種表現形式：對法律規定這一范疇的解讀屬于外部證成，對案件事實這一范疇的解讀也屬于外部證成。由題干可知，“法官參考法律和地方性法規對‘公共場所’的規定后，對‘公共場所’作出解釋，”在這里，“公共場所”屬于法律規定的范疇，所以，法官對其具體含義的證成當然屬于外部證成。

B項錯誤——歷史解釋方法是六種法律解釋方法之一，其含義是指根據歷史事實對現實情形進行解釋，其最典型的說法是，“歷史上從來（不）如此，所以今天也應該（不）如此”。由題干可知，法官并沒有根據歷史上的“公共場所”的界定來解說本案中的“公共場所”，所以法官并未運用歷史解釋的方法。那么，法官用了什么解釋方法呢？請看C選項。

C項正確——體系解釋方法也是六種法律解釋方法之一，其含義是指聯系其他法律規定來解釋某一法律規定，這一點從它的別名中也能看出來，體系解釋也叫系統解釋，意思是把某個法條放到法律系統中進行解釋，或者又叫它邏輯解釋，意思是根據法律一貫的邏輯對某個法條進行解釋，一句話，這種解釋方法是運用相關條文對某一法條進行解釋。由題干可知，法官對“公共場所”的解釋，是參考法律和地方性法規相關規定的結果，所以，法官運用了體系解釋方法。

D項錯誤——該項的錯誤在于一個“應”字，要知道，盡管法官援引其他相關法律規定對“公共場所”這個術語作出了解釋，但是，這并不意味著“同一個術語在所有法律條文中的含義均應作相同解釋”。為什么呢？從法律解釋的特征可知，法律解釋總是與具體案件緊密相關，這意味著具體情況具體對待，不可一概而論——試想，同為故意打傷對方，有的情況下構成故意傷害罪，而有的情況下卻是正當防衛，在這里，“同一個術語在所有法律條文中的含義均應作相同解釋”，無疑就犯了機械適用法條的錯誤。不僅如此，法律解釋的特征還告訴我們，不同主體作出法律解釋，各自的價值取向不同，這說明對于同一對象，不同的主體會有不同的解釋，比如說，對于同一個故意殺人行為，有的人認為是犯罪行為，有的人卻認為是“為民除害”，而主體的價值取向是如此多元且變動不居，因此，“同一個術語在所有法律條文中的含義均應作相同解釋”不啻臆說。

【小結】本題難度較小，分值不低，且年年都考到，所以，考生對此應有足夠的關注。

以上是萬國教育高暉云老師真題講義，都是干貨，也是司法考試法理學考點，希望對廣大考生有所幫助。